Podcast: De rechtsstaat

Frank van Ommeren: Je kan niet de hele dag van visie of mening veranderen, dat moet je heel voorzichtig doen. Ik zeg wel eens: een Staat is net een oceaanstomer, je kunt niet de hele dag het roer omgooien. Dat werkt niet, dan gaat de boel stuk. Je moet daar op anticiperen, over nadenken en dan heel rustig een nieuwe bocht nemen.

Quintin Wierenga: De rechtsstaat. We leven er allemaal in, zonder dat we daar nu dagelijks even uitgebreid bij stilstaan. Want onze rechtsstaat is toch hartstikke sterk? We leven per slot van rekening niet in Polen, waar politici besluiten van rechters zomaar terzijde willen schuiven, of in Hongarije waar de rechterlijke macht wordt ingeperkt en de vrijheid van meningsuiting wordt onderdrukt.
Nee, dit is Nederland.

Maar in dit land komt nu de Raad voor het Openbaar Bestuur met het adviesrapport: Een sterkere rechtsstaat, verbinden en beschermen in een pluriforme samenleving.

Mijn naam is Quintin Wierenga, en over dit rapport spreek ik met Frank van Ommeren. Hij is raadslid bij de Raad voor het Openbaar Bestuur, hoogleraar staats en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit en een van de auteurs van dit rapport. We spraken elkaar voor deze podcast begin maart, en dat was een halve week voordat dit gebeurde.

Fragment van de NOS waarin premier Mark Rutte de maatregelen aankondigt om de verspreiding van het Coronavirus tegen te gaan. Premier Rutte: Goedenavond. Het Coronavirus houdt ons land in de greep. Ons en de rest van de wereld. Samen staan we voor een opgave van enorme omvang.

Quintin Wierenga: Corona, het woord dat ons leven daarna domineerde. Dat vroeg natuurlijk ook om een update bij het rapport. Die kwam er in de vorm van een aanvullende inleiding. En daar spraken we elkaar op 9 april via Zoom in een tweede gesprek over. De titel van die inleiding is: De rechtsstaat beschermt ook in tijden van crisis. Eigenlijk maakt de coronacrisis het rapport juist actueler.

Frank van Ommeren: Het risico dat je nu loopt is dat men zegt: we hebben behoefte aan een sterk figuur. Dat is natuurlijk de regering, de minister president, en dat zijn de ministers die er direct bij betrokken zijn zoals Hugo de Jonge, maar dat de andere spelers van het rechtsstatelijke spel een beetje naar de achtergrond worden gedrongen. En waar we in het rapport op wijzen is dat die nou juist wel allemaal mee moeten doen. Dat was toen het rapport werd opgesteld uiteraard niet in termen van Corona, maar ik denk dat je juist in tijden van crisis zoals nu ziet hoe belangrijk dat is.

Wierenga: In een sterke rechtsstaat doet dus iedereen mee. Want wat je juist nu wil, is dat iedereen maximaal vertrouwen houdt in de rechtsstaat. Dat is dus ook gelijk een belangrijke tip aan de regering.

Van Ommeren: Blijf het spel spelen volgens de regels zoals we die hebben gemaakt. Waarmee ik bedoel: laat alle instellingen en instituaties meedoen. En trek het als uitvoerende macht niet alleen naar je toe. Snel is belangrijk, maar zorgvuldigheid ook. En dat gaan we ook in de nabije toekomst zien. Er gaan naturlijk toch beslissingen komen waar mensen moeite mee krijgen. Omdat de tijd verstrijkt, dit kan nog best even duren en dan gaat het toch nijpen. Dan komt de boel meer onder druk te staan. Dan is het extra belangrijk dat alle spelers mee blijven doen en ook allemaal de kans krijgen om hun zegje te doen. En dat ze serieus worden genomen, dus over en weer.

Wierenga: Volhouden dus en mee blijven doen. Wat dat laatste betreft was er gelijk wel een hoopvolle ontwikkeling. Een dag voor ons tweede gesprek kwamen de vijf Hoge Colleges van Staat met een verklaring. Frank van Ommeren legt uit wat daarin stond, en waarom die belangrijk is.

Van Ommeren: De Vijf Hoge Colleges, dus de Eerste en Tweede Kamer, samen met de Raad van State en de Nationale Ombudsman en de Algemene Rekenkamer, die hebben samen een verklaring uitgebracht waarin ze vrij vertaalt zeggen: jongens, wij alle vijf moeten ook blijven meedoen. Ik denk dat dat enorm belangrijk is. Dat kan ik alleen maar onderstrepen. En dat illustreert nou precies het punt dat we in ons rapport duidelijk willen maken, dat de rechtsstatelijke verhoudingen zo vreselijk belangrijk zijn. En dat we moeten werken aan de rechtsstatelijke cultuur. Nou daar hoort dit ook bij, al die vijf spelers zijn daar onderdeel van.

Wierenga: Meer over die rechtsstatelijke cultuur later in deze podcast. We gaan terug naar het gesprek van maart en ook inhoudelijk gezien moeten we nu even terugspoelen. Want waarom is die rechtsstaat eigenlijk zo belangrijk? Volgens Frank van Ommeren zijn er heel veel redenen te geven, en hij noemt er een die laat zien dat die rechtsstaat misschien wel steeds grotere rol speelt:

Van Ommeren: De rechtsstaat is zo belangrijk om een aantal verschillende redenen. Een daarvan is dat vroeger - ik moet dat een beetje voorzichtig zeggen - de samenleving meer met elkaar verbonden leek. Weliswaar via de verzuiling, zoals we die tot de jaren 50 kenden. Maar onze samenleving nu is natuurlijk veel plurifomer geworden. Opvattingen zijn verdeelder, mensen bereiken elkaar op andere manieren of juist niet. In zo'n soort samenleving heb je behoefte aan een vaste structuur waarlangs mensen elkaar wel kunnen vinden. Wij noemen dat ook de verbindende kracht van de rechtsstaat. En ik chargeer dat een beetje, maar even om het kort te zeggen: waar vroeger zaken als religie en andere zaken mensen echt bij elkaar brachten en dat is deels nog wel zo, maar echt voor Nederland als geheel met zijn pluriformiteit dan zijn dat onze gedeelde waarde die je terugvindt in de rechtsstaat. Denk aan de grondrechten bijvoorbeeld, die ons allemaal beschermen. Of vrijheid van meningsuiting.

Wierenga: De rechtsstaat als grote verbinder dus, vandaar ook het laatste deel van de titel van het rapport: Verbinden en Beschermen in een Pluriforme Samenleving.
Het rapport gaat dieper in op de 5 pijlers binnen de rechtsstaat: dat zijn de drie die wij van de Trias Politica kennen: de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht, aangevuld met de ambtenarij en de pers.

Binnen en zeker ook tussen die pijlers zijn tendensen te zien die onze rechtsstaat verzwakken.
In deze podcast kunnen we die niet allemaal bespreken, we doen dus aan cherry picking.
We lichten er een paar voorbeelden uit om te kijken waar het zoal schuurt.
En het eerste voorbeeld is de Urgenda-zaak. Een historische zaak waarin de Hoge Raad besloot dat de Staat meer moet doen om de klimaatdoelen te halen.

Hoge Raad: Dat betekent dat het door de rechtbank gegeven en door het hof bekrachtigde bevel aan de Staat om de uitstoot van broeikasgassen per eind 2020 met minstens 25% terug te brengen ten opzichte van 1990, definitief in stand blijft.

Wierenga: Een tik op de vingers van de Staat, de uitvoerende macht dus, die hier alles behalve blij mee was. Want was dit niet veel meer een kwestie voor de politiek, de wetgevende macht? Waar bemoeit die rechter zich eigenlijk mee?

Maar hier hadden we simpelweg meer naar die rechtsstaat moeten kijken.....

Van Ommeren: Je moet consistent beleid voeren en als je om een bepaalde reden van het beleid moet afwijken dan zal je dat echt goed moeten kunnen onderbouwen. En daar is de Staat der Nederlanden niet in geslaagd. In drie instanties niet. En met name de Hoge Raad heeft ook enorm onderstreept dat daar echt het belangrijkste breekpunt is; waarom iets waarvan je in het verleden dacht ‘nou, daar kan ik toch niet helemaal aan gehouden worden’ dan nu tóch aan wordt gehouden. En dat heeft niet alleen maar voor een belangrijk deel te maken met het niet aan je eigen beleid houden. En dat is nou net wat in een rechtsstaat wél hoort. Een consistentie eis, dat is niet het enige, maar dat is een heel belangrijke spelregel voor overheden, omdat burgers en bedrijven en maatschappelijke organisaties anders hun eigen overheid niet goed kunnen vertrouwen. Je kan niet de hele dag van visie of mening veranderen, dat moet je heel voorzichtig doen. Ik zeg wel eens: een Staat is net een oceaanstomer, je kunt niet de hele dag het roer omgooien. Dat werkt niet, dan gaat de boel stuk. Je moet daar op anticiperen, over nadenken en dan heel rustig een nieuwe bocht nemen.

Wierenga: Consistent zijn dus, anders wordt het geloof in de rechtsstaat aangetast. Urgenda is een mooi voorbeeld, maar ook een uniek voorbeeld. Want de Urgenda-zaak was heel complex, de rechters moesten hun oordeel vellen over, juridisch gezien, vage normen zoals de klimaatnorm. Normaal gesproken is het recht veel meer recht toe, recht aan. De talloze wetten die we in Nederland hebben, zijn voor rechters vaak heel duidelijk.

Zoals in een ander voorbeeld, waarin ook de rechterlijke macht het openbaar bestuur terugfluit. Dat gaat over het Cornelius Haga Lyceum in Amsterdam.

Minister Slob wilde het bestuur van die islamitische middelbare school wegsturen. Er waren zorgen over salafisme, het bestuur zou kwalitatief niet goed genoeg zijn en de minister vond ook dat er financieel wanbeleid was. Maar de rechtbank in Amsterdam was heel duidelijk, Slob ging met zijn eis buiten zijn boekje.

Rechtbank Amsterdam: Rechtbank is het niet eens met de minister dat de school openlijk afstand moet nemen van personen met een omstreden salafistisch gedachtegoed, en omstreden gedachtegoed met de leerlingen moet bespreken. Hoe een school hier mee omgaat wordt namelijk niet in de burgerschapsopdracht geregeld. De keuzes die hierin maakt zijn, vallen binnen de vrijheid van onderwijs.

Wierenga: Die uitspraak zag je aankomen, want de minister deed simpelweg meer dan dat hij juridisch gezien mocht.

Van Ommeren: Als je de wet op het voortgezet onderwijs er op naslaat, dan zie je in één oogopslag dat de minister alleen een bestuur van een school naar huis mag sturen onder heel bijzondere omstandigheden. Dan moet er duidelijk sprake zijn van wanbeheer en nog een aantal zaken. Dat is gewoon een checklist en die kan je nalopen. En als de minister er niet in slaagt om aan te tonen dat er wanbeheer is, maar dat het eigenlijk om hele andere redenen gaat, redenen die jij net al benoemde;  daar heeft de wet hem niet toe bevoegd gemaakt. Wat de minister wel kan doen is naar de Kamer gaan, is deze is er ook mee bezig maar dat duurt een tijdje, en de wet veranderen. Maar zo hoort dat ook in een democratische rechtsstaat. Dan ga je het gesprek met elkaar aan van de plek waar het thuishoort en als hij meer bevoegdheden krijgt, dan zou hij op ruimere gronden die school wel kunnen aanpakken. Als hij het dan wel goed kan onderbouwen natuurlijk, dat moet altijd.

Wierenga: De uitvoerende machten gingen in deze beide voorbeelden dus nat. Maar toch nog even over de kritiek op de rechters, die rechtsprekende macht. Begeven rechters zich dan op dit moment niet te veel in de politieke arena? Gaan ze niet te pontificaal op de stoel van de bestuurder zitten?

Dat zie je ook terug in de reacties van politici. Waar sommigen de uitspraak van de rechters zonder morren accepteren, zijn er anderen die vinden dat de rechter zich met deze zaken helemaal niet had mogen bemoeien. Vanuit het oogpunt van de politicus, is die kritiek ook wel begrijpelijk....

Van Ommeren: Ja, ik kan me dat heel goed voorstellen want politici zijn in eerste instantie om de hoofdlijnen uit te zetten en in die zin hebben ze ook letterlijk de macht. Alleen die macht is wel begrensd, die is begrensd door de wet en eigenlijk ook in hun verhouding met de andere staatsmachten. En wat zo vreselijk belangrijk is in deze twee voorbeelden, is dat ze zo verschillend zijn. Want bij de Urgenda zaak zijn er juist geen duidelijke normen en dat maakt die Urgenda zaak juist zo a-typisch. De normen zijn heel vaag en dan ook nog op een controversieel terrein, namelijk beperken van milieuvervuiling. En de Haga-zaak is ook op een controversieel terrein, dat zal volkomen duidelijk zijn, dus dat hebben ze gemeenschappelijk, maar het grote verschil is dat bij Haga de normen heel scherp zijn. En dan kun je niet zeggen ‘rechter je gaat op de stoel van de politiek zitten’. Nee, die rechter doet niets anders dan netjes de wet toepassen en kijken of die minister zich aan de regels van de wet houdt. 

Wierenga: Als we dan inderdaad een democratische rechtsstaat zijn, moeten politici dan wel kritiek uiten op de rechtsprekende macht? Zouden zij die kritiek dan niet gewoon lekker voor zich moeten houden? 

Van Ommeren: Nou, ik denk dat dat zeker belangrijk is. De drie staatsmachten behoren elkaar te respecteren. Dat moet over en weer gebeuren en niet niet de hele tijd te bekritiseren. Je mag het best oneens zijn met elkaar, maar dan moet je maatregelen nemen. Kijk het Haga Lyceum, overigens vind ik dat dat de minister van Onderwijs het heel netjes doet, hij leeft de uitspraken gewoon na en hij bekritiseert hem ook niet. Wat hij doet - en dat is eigenlijk de koninklijke weg - als je als wetgever of als minister niet met een uitspraak eens bent, dan moet je de uitspraak zelf naleven. Dat kan niet anders, maar je kunt voor de toekomst de regels aanpassen. En dat is ook hoe je het moet doen. En dat is ook de goede manier. Maar waarmee ik moeite heb, is als men gaat zeggen: ‘Ja, de rechter gaat er met de bal vandoor voordat gene wat de wetgever of het bestuur had moeten doen.’ Dat is meer kritiek op de institutie in plaats van gewoon zelf op te treden. En dat laatste ding dat is misplaatst.

Wierenga: Oneens zijn mag dus best, maar zoek de oplossing van je meningsverschil wel binnen de rechtsstaat. Als we dan even door blijven gaan op de uitvoerende macht, dan moeten we niet vergeten, dat die eigenlijk ontzettend veel mag. Alhoewel het lastig is om een minister met een burgemeester te vergelijken, of een gedeputeerde met een wethouder.

Maar ook hier blijft altijd gelden: respecteer en ken de rechtsstaat. Bijvoorbeeld als we het hebben over burgemeesters die demonstraties willen verbieden als dat gaat om even wat voorbeelden te noemen, zwarte piet of pegida. Je kan dan denken: dat mogen ze doen als ze vrezen voor de openbare orde.

Van Ommeren: Nou is het verleidelijk voor burgemeester om dan een soort van afweging te maken waarbij die ook kijkt naar de inhoud van de demonstratie waar het over gaat. Maar dát mag dus niet. Het is niet de bedoeling dat die burgemeester gaat denken: ‘Nou hier ben ik het eigenlijk helemaal niet mee eens en dit begrijp ik wel een beetje en dat ga ik dan afwegen’. Dat is niet de bedoeling. Daar is vaker op gewezen door de rechter of door de ombudsman. Voor een demonstratie kan geen vergunning voor worden verleend, als er echt vrees is voor wanordelijkheden die je ook niet in de hand hebt. Als de zaken echt uit hand lopen, dan valt het kwartje de andere kant op maar dat staat los van de inhoud van de reden waarvoor er gedemonstreerd wordt. Als het nou kick out zwarte piet of juist sinterklaasintocht of een totaal ander onderwerp - dat is juist het goede vind ik van ons land en van de meeste westerse rechtsstaten, westerse democratie - dat het niet de bedoeling is dat de overheid voor jou gaat beslissen waar jij het wel of niet mee eens moet zijn en dus wel of niet mag demonstreren.

Wierenga: Maar is dat niet een veel te groot grijs gebied in de praktijk want je kan nooit 100% voorspellen waardoor er wanordelijkheden uitbreken uiteraard.

Van Ommeren: Nou dat is ook zo. Daar zit ook gewoon een grijs gebied in. En het is ook heel moeilijk om die afweging te maken, dus wat dat betreft begrijp ik ook wel dat dat niet iets eenvoudigs is voor zo'n burgemeester om te doen. Maar ik zou juist zeggen als je dat rechtsstatelijk benadert: dat moet je juist ook houvast geven. De scherpe instructie van de wet en daarmee ook van de rechter en de ombudsman: ook al is het lastig, probeer echt te abstraheren van die inhoudelijke afwegingen en kijk alleen maar naar die kant van de wanordelijkheden en hoe je het wel in goede banen kan leiden, is het realistisch, wat valt er te verwachten. Die beperking geeft ook houvast. Dat moet ook een steun, hoe moeilijk het ook is, een steun is de rug zijn. Met die en die factoren mag ik géén rekening houden, en met die en die factoren wél, en daar kan ik ook als burgemeester beter een beslissing op baseren.

Wierenga: De rechtsstaat zit je dus niet in de weg als bestuurder maar is juist een steun in de rug. Het is de hoeksteen waarop je beslissingen moeten rusten. Wat we nu nog niet hebben benoemd, is dat voor een gezonde, sterke rechtsstaat ook de wetgevende macht van levensbelang is. Dan hebben we het over onze politici die de wetten mogen maken en aanpassen. Maar ook daar ziet de Raad voor het Openbaar Bestuur gevaren. Dat zit 'm onder meer in lef en visie.

Van Ommeren: In het begin van dit gesprek hebben we het daar ook over gehad, daar kon je mooi het verschil zien tussen Urgenda en Haga Lyceum. Kijk, je moet wel knopen durven doorhakken. En stikstof is daar ook een goed voorbeeld van; op milieu terrein heeft het huidige kabinet heel veel moeite gehad om daar beslissingen te nemen. En dat stilzitten, dat uitstellen of dingen doen die niet conform het Europese recht zijn, zoals bij stikstof, ja dat zijn beslissingen die men anders had moeten doen. Daar hadde we echt als politiek het debat met elkaar moeten aangaan en op een gegeven moment moeten durven zeggen: ‘Jongens, zo gaan we het doen in dit land’. En als je dingen uitstelt, kijk bij Urgenda, of beslissingen neemt die echt niet kunnen zoals bij stikstof, dan is dat dood en doodzonde. Dan ben je jaren verder. 

Wierenga: Geef dus houvast, durf keuzes te maken en denk aan het belang van de rechtsstaat, is het advies voor de politici. Het rapport noemt veel meer voorbeelden van waar het schuurt binnen en tussen die 5 pijlers, ook binnen de ambtenarij en de journalistiek.
Het zou volgens de Raad al veel minder schuren als onze rechtsstaat responsiever wordt. Denk bij wet- en regelgeving dus ook vanuit de burger. Niet alleen bij het maken, maar juist ook bij de uitvoering en interpretatie. Een responsieve rechtsstaat biedt ook juist het openbaar bestuur een duidelijke lijn.

Van Ommeren: Regels moeten houvast geven, met name aan het openbaar bestuur. Uiteindelijk natuurlijk ook aan de burger, maar het kan ook wel eens in het belang zijn van de burger om te bedenken: vervult die regel nog wel een goede functie voor die burger, is het écht nodig, of wie heeft er nu eigenlijk last van als we in dit geval nu afwijken? Dat is iets wat de uitvoerende macht en de ondersteuning van de ambtenarij niet zo heel snel zou doen. Die zijn daar niet in getraind en je moet daar ook wel voorzichtig in zijn. Het kan heel goed zijn dan anderen dan de betrokken burger opeens in de problemen komen als je je niet aan de regels houdt.
Maar voor bijzondere gevallen waarbij iemand in de knel komt, zou dat wel goed zijn. Ik zal een voorbeeld geven, misschien wat schrijnend, maar toch: de toeslagen affaire bij de Belastingdienst. Daar hebben de betrokkenen op een gegeven moment een beroep gedaan op de Wet op het Openbaar Bestuur. De Staatssecretaris heeft daar ook op gereageerd - hij is inmiddels afgetreden, dit was nog voor de jaarwissel. En wat deed de Staatssecretaris? Wat hij deed was eigenlijk volkomen correct; uit privacy overweging lakte hij allerlei gevoelige passages weg. Maar die mensen hebben het al zo ontzettend moeilijk. Die zijn op een afschuwelijke manier in de verdrukking gekomen, en het toont dan zoveel onbegrip als je dan naar de regel misschien dan wel correct met al die zwarte pagina’s komt. Maar daar hadden we dan in mijn ogen veel minder formalistisch moeten reageren. We hadden echt even moeten nadenken; hoe gaan we dit uitleggen. Zoek een alternatief, maar doe iets. Maar zadel die mensen niet op met een dikke klapper vol zwart papier. Dat is echt zo’n ontzettende klap na.

Wierenga: Waar de Raad voor het Openbaar Bestuur nu voor vreest, is dat het zogeheten 'rechtsstatelijk tekort', dus alle tendensen die onze rechtsstaat ondermijnen, oploopt.

Maar dat tekort moet net als bijvoorbeeld een financieringstekort of handhavingstekort, juist zo klein mogelijk worden. En daarmee komen we weer terug bij de rechtsstatelijke cultuur, die we aan het begin van de podcast noemden.

Van Ommeren: En wat we eigenlijk zouden willen, waar we zouden willen uitkomen, is bij een meer rechtsstatelijke cultuur. Die dus eigenlijk een reactie is op dat rechtsstatelijke tekort. En waar wij in de Raad voor het Openbaar Bestuur behoorlijk lang over hebben gepraat is: dit zijn twee heel abstracte termen, hoe kunnen we die werelden nou met elkaar in verband brengen. Hoe kom je nou van dat  tekort, naar een rechtsstatelijke cultuur. En onze aanbevelingen aan het kabinet is om een rechtsstatelijke agenda op te stellen die een bijdrage moet leveren aan die rechtsstatelijke cultuur. 

Wierenga: Dat is dus de aanbeveling: de rechtsstaat agenda.
Voor die agenda moet het kabinet verantwoordelijk worden. Het doel van de rechtsstaat agenda is heel eenvoudig: het moet de rechtsstaat versterken. De inhoud van de agenda moet nog worden bepaald, maar denk bijvoorbeeld aan educatie over het belang van de rechtsstaat.  Dat gebeurt bijvoorbeeld al aan de Vrije Universiteit waar Frank van Ommeren zelf werkt, waarin rechtenstudenten voor het vak street law naar middelbare scholen gaan om daar te praten over democratie en rechtsstaat, iets wat eigenlijk overal al zou kunnen gebeuren.

Uiteindelijk gaat het om bewustwording. We moeten ons allemaal, welke functie wij ook hebben, bewust zijn van de verbindende kracht die een sterke rechtsstaat heeft.

Van Ommeren: Bewustwording zowel bij alle lagen van het openbaar bestuur, dus Rijk, provincies, gemeenten, maar ook de ambtenaren die er werken en ook - dat noemen we het burgerperspectief - ook bij de burger. Dus dat is best veel en dat zal ook allemaal niet in één keer allemaal gebeuren, maar wij denken bij de Raad voor het Openbaar Bestuur dat het heel erg belangrijk is dat het echt wel gaat gebeuren. Anders zakken we langzaam af, en dat zou zo vreselijk zonde zijn. 

Wierenga: Naar Poolse toestanden?

Van Ommeren: Nee, dat is echt overdreven. 

Wierenga: Gelukkig, geen Poolse toestanden dus. Maar we moeten het onderhoud niet verwaarlozen. Willen we een sterkere rechtsstaat die ons verbindt en beschermt in die pluriforme samenleving die wij hebben, juist in deze tijd? Dan moet de rechtsstaat bij iedereen on top of mind zijn en blijven.